Залог земли в банке застройщика

Право застройщика МКД на землю с обременением

У застройщика многоквартирного дома имеется Свидетельство о государственной регистрации права на собственность, где зарегистрировано наличие обременения в виде ипотеки. Продажу квартир застройщик выполняет по ДДУ. Подскажите,

1. наличие обременения в данном случае является риском для потенциальных покупателей, и чем это может быть чревато?

2. в проектной декларации — вид разрешенного использования земельного участка, как и в свидетельстве о государственной регистрации права на собственность — объект права, указано — для общественно-деловых целей и строительства, такая формулировка является достаточной для строительства жилого дома?

Ответы юристов (5)

Застройщик взял кредит под залог указанного земельного участка у кредитной организации? Ну так это нормально, в принципе. Для потенциальных покупателей риска нет, так как, я так думаю, что ипотека и бедет гаситься за счет продажи квартир, не так ли? По погашению кредита обременение снимется. А если дом будет построен и право собственности на квартиры уже будет зарегистрировано за покупателями, то тоже особого риска для них нет. Риск для застройщика, что если не будет гасить, то прибыль с продаж поимеет кредитная организация.

А вот формулировка подкачала. Для строительства жилого дома — это один статус строения, а общественно-деловые — это же нежилые помещения. Разница очевидная.

Уточнение клиента

1. Означает ли это, что если застройщик по каким-либо причинам не будет гасить ипотеку, то и свидетельство о собственности после завершения строительства покупатели квартир могут не получить?

2. Т.е. строительство жилого многоквартирного дома при наличии такой формулировки «для общественно-деловых целей и строительства» является на данный момент не правомерным?

04 Марта 2014, 15:45

Есть вопрос к юристу?

В силу ст.18 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» при наличии обременения необходимо обязательно каждый раз получать согласие залогодержателя на сделку. Более того, поскольку целевое назначение земли не для многоэтажного строительства, я бы Вам советовал отказаться от данной сделки.

Уточнение клиента

Добрый день, Владимир!

Какое отношение Статья 18 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» — Статья 18. Восстановление прав на утраченную закладную — имеет отношение к сути вопроса, поясните, пожалуйста?

04 Марта 2014, 15:59

Кстати, да. Серьезные ограничения налагаемые самим фактом ипотеки на любые сделки могут здорово осложнить дело лично для застройщика. Но вопрос был о покупателях.

Технически, конечно, можно, с множеством формальностей, изменить целевое назначение и т.д., но все проблемы ложатся и риски именно на застройщика.

1. Означает ли это, что если застройщик по каким-либо причинам не
будет гасить ипотеку, то и свидетельство о собственности после
завершения строительства покупатели квартир могут не получить?

Да, передать объект не смогут Вас если ипотека не погашена.

2. Т.е. строительство жилого многоквартирного дома при наличии такой
формулировки «для общественно-деловых целей и строительства» является
на данный момент не правомерным?

да т.к. разные требования как к территории, так и к объекту.

Уточнение клиента

2. Владимир, а как быть с п.6 ст.35 Градостроительного кодекса:

6. В перечень объектов капитального строительства, разрешенных для размещения в общественно-деловых зонах, могут включаться жилые дома, гостиницы, подземные или многоэтажные гаражи.

Т.е. все-таки строительство МКД допускается?

04 Марта 2014, 16:45

В соответствии с п. 3 ст.11.2, ст.83 и ст. 85 ЗК РФ

Целевым назначением и разрешенным использованием
образуемых земельных участков признаются целевое назначение и разрешенное
использование земельных участков, из которых при разделе, объединении,
перераспределении или выделе образуются земельные участки, за исключением
случаев, установленных федеральными законами.

Землями населенных пунктов признаются земли,
используемые и предназначенные для застройки и развития населенных пунктов.

В состав земель населенных пунктов могут входить земельные участки,
отнесенные в соответствии с градостроительными регламентами к следующим территориальным
зонам:

2. Границы территориальных зон должны отвечать требованиям
принадлежности каждого земельного участка только к одной зоне.

5. Земельные участки в составе жилых зон предназначены для застройки жилыми зданиями, а также объектами культурно-бытового и иного назначения. Жилые зоны могут предназначаться для индивидуальной жилой застройки, малоэтажной смешанной жилой застройки, среднеэтажной смешанной жилой застройки и многоэтажной жилой застройки, а также иных видов застройки согласно градостроительным регламентам.

6.Земельные участки в составе общественно-деловых зон предназначены для застройки административными зданиями, объектами образовательного, культурно-бытового, социального назначения и иными предназначенными для общественного использования объектами согласно градостроительным регламентам.

То есть, если согласно кадастровому паспорту
Ваш зем.уч. относится к зем. населенного пункта с установленным разрешенным использованием для общественно-деловых целей и строительства,
то застр. вправе его осваивать согласно вышеуказанным видам застройки.

Однако для застройки жилыми зданиями, застр. следует получить доп. разр. — условный вид испол.

Строительство различных объектов крайне редко ведется за счет собственных средств застройщика. Среди всех способов финансирования строительства, пожалуй, наиболее распространено привлечение банковских кредитов. Финансирование такого рода в необходимых для строительства объемах всегда связано с предоставлением банком крупных денежных сумм, поэтому банки во всех без исключения случаях кредитования требуют от застройщика соответствующего равновеликого обеспечения.

Согласно ст. 64 Закона об ипотеке

1. При ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.

Право залогодателя распоряжаться такими зданием или сооружением, условия и последствия перехода прав на такие здание или сооружение к другим лицам определяются правилами гл. 6 закона.

То есть, если зем. уч. находится в залоге у банка, то залог распространяется на объект строительства.

ВАС РФ в Информационном письме № 90 разъяснил, что в случае если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Для защиты прав дольщиков с момента государственной регистрации договора долевого строительства, заключаемого между застройщиком и дольщиком, считаются находящимися в залоге у дольщика не только права на земельный участок, на котором происходит строительство (право собственности или право аренды), но и права на недостроенный жилой дом (в случае регистрации застройщиком прав собственности на соответствующий объект). Более того, с момента государственной регистрации прав застройщика на введенное в эксплуатацию жилое здание и до момента подписания передаточного акта по договору о долевом строительстве такие права также по закону находятся в залоге у дольщиков.

Таким образом наличие обременения в данном случае является риском для потенциальных покупателей — изъятие зем. уч. и дома банком.

Смогу оказать услугу проконсультировать по всем возможным рискам и успешному решению вопроса в чате.
C уважением Ф. Тамара

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Земля под застройку и компания заройщик

Добрый день, планирую купить квартиру в новостройке Савеловский Сити. При проверке их документов возникло несколько вопросов.

— Земля под застройку находится в собственности у застройщика, в ипотеку у банка. Каковы риски в такой ситуации?

— Учредитель юридического лица является кипрская компания со 100% акций. Какие могут быть риски?

Также во вложении их форма ДДУ, с ней все в порядке?

Ответы юристов (8)

Залог это отношения банка и застройщика- это обеспечительная мера по кредиту для банка если застройщик не выполняет свои обязательства перед банком, банк забирает землю и постройки на ней — каковы в этом случае риски участника долевого строительства?

Банк в случае не уплаты кредита, может забрать только землю, про постройки- надо смотреть документы. если залог ТОЛЬКО на землю -тогда этого не произойдет ГК

Статья 263. Застройка земельного участка 1. Собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка (пункт 2 статьи 260). 2. Если иное не предусмотрено законом или договором, собственник земельного участка приобретает право собственности на здание, сооружение и иное недвижимое имущество, возведенное или созданное им для себя на принадлежащем ему участке. Последствия самовольной постройки, произведенной собственником на принадлежащем ему земельном участке, определяются статьей 222 настоящего Кодекса. Статья 272. Последствия утраты собственником недвижимости права пользования земельным участком 1.При прекращении права пользования земельным участком, предоставленного собственнику находящегося на этом участке недвижимого имущества (статья 271), права на недвижимость, оставленную ее собственником на земельном участке, определяются в соответствии с соглашением между собственником участка и собственником соответствующего недвижимого имущества. 2. При отсутствии или недостижении соглашения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, последствия прекращения права пользования земельным участком определяются судом по требованию собственника земельного участка или собственника недвижимости. Собственник земельного участка вправе требовать по суду, чтобы собственник недвижимости после прекращения права пользования участком освободил его от недвижимости и привел участок в первоначальное состояние. В случаях, когда снос здания или сооружения, находящегося на земельном участке, запрещен в соответствии с законом и иными правовыми актами (жилые дома, памятники истории и культуры и т.п.) либо не подлежит осуществлению ввиду явного превышения стоимости здания или сооружения по сравнению со стоимостью отведенной под него земли, суд с учетом оснований прекращения права пользования земельным участком и при предъявлении соответствующих требований сторонами может: признать право собственника недвижимости на приобретение в собственность земельного участка, на котором находится эта недвижимость, или право собственника земельного участка на приобретение оставшейся на нем недвижимости, либо установить условия пользования земельным участком собственником недвижимости на новый срок.

В указанном Вами случае вы никак тут не рискуете. — право собственности на вас должно быть оформлено- вы банка не касаетесь- у вас все отношения с застройщиком.

Есть вопрос к юристу?

— Земля под застройку находится в собственности у застройщика, в ипотеку у банка. Каковы риски в такой ситуации?

ситуация частая — на землю берут кредит- поэтому и возникает ипотека с залогом в силу закона у банка

— Учредитель юридического лица является кипрская компания со 100% акций. Какие могут быть риски?

само по себе — нет

застройщик у вас наше ооо — кто его учредитель в общем то не важно

обратите внимание на п 1.2

Сторонами допускается отклонение Фактической общей площади Квартиры от Проектной общей площади Квартиры (как в большую, так и в меньшую сторону) не более чем на 5% (Пять процентов). Изменение площади Квартиры в указанных пределах не является нарушением условий Договора со стороны Застройщика.

то есть если отклонение в приделах 5% — никто ни к кому претензий иметь не сможет

страховка у них есть по п.1.8

1.9. Квартира передается Участнику долевого строительства в состоянии, требующем проведения дополнительных работ по доведению Квартиры до полной готовности: установки межкомнатных перегородок, горизонтальной разводки систем электроснабжения, водоснабжения, канализования, чистовой отделки Квартиры и инженерного оборудования (отделки стен, полов и потолков любыми отделочными материалами, любых других отделочных работ и материалов, которые попадают по законодательству Российской Федерации под определение «отделочных работ», «отделочных материалов») и т.д.

3.1.11. Застройщик вправе по своему усмотрению выбрать для проведения обмеров Корпуса Здания и Квартиры индивидуального предпринимателя либо юридическое лицо, оказывающее услуги в сфере технической инвентаризации и/или кадастрового учета (ранее и далее — «юридическое лицо, оказывающее услуги в сфере технической инвентаризации и/или кадастрового учета»).

лучше указать именно БТИ а не просто какое то оо или ип- не критично но может быть важно

по п 3.2.3 — жкх на вас с момента подписания передаточного акта- это в общем то законно

3.2.11. Подписывая настоящий Договор, Участник долевого строительства (его правопреемники в результате универсального правопреемства и (или) уступки прав) выражает свое согласие Застройщику на передачу в залог или последующий залог любым третьим лицам и кредитным организациям, в том числе ПАО «Сбербанк России», земельного участка, указанного в п. 1.1. настоящего Договора, и строящихся (создаваемых) на указанном земельном участке объектов недвижимости (в том числе объектов незавершенного строительства), исключая объект долевого строительства по настоящему Договору, в целях обеспечения любых обязательств Застройщика/третьих лиц (без ограничения объема обеспечиваемых обязательств и целевого назначения заемных средств).

без отдельного основания от них в письменно виде лучше не делать

малоли что еще они в залог и зачем захотят передать

учтите что по итогам обмеров цена у вас может изменяться

4.4.1. В случае, если Общая приведенная площадь Квартиры окажется больше Проектной общей приведенной площади Квартиры,Участник долевого строительства осуществляет доплату денежной суммы, составляющей разницу между Общей приведенной площадью Квартиры и Проектной общей приведенной площадью Квартиры, умноженной на Цену единицы Общей приведенной площади Квартиры. Доплата осуществляется Участником долевого строительства путем перечисления денежных средств на расчетный счет Застройщика в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения соответствующего уведомления от Застройщика, но не позднее дня подписания Сторонами Передаточного акта. В случае, если Общая приведенная площадь Квартиры окажется меньше Проектной общей приведенной площади Квартиры, Застройщик обязуется осуществить возврат Участнику долевого строительства денежной суммы, составляющей разницу между Проектной общей приведенной площадью Квартиры и Общей приведенной площадью Квартиры, умноженной на Цену единицы Общей приведенной площади Квартиры. Возврат осуществляется Застройщиком путем перечисления денежных средств на банковский счет Участника долевого строительства, реквизиты которого Участник долевого строительства предоставит Застройщику в письменном виде, не позднее 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения Застройщиком реквизитов Участника долевого строительства, но в любом случае не позднее подписания Сторонами Передаточного акта. При осуществлении возврата Застройщик вправе удержать сумму неустойки (пени), иных платежей (при наличии), предусмотренных Договором и (или) действующим законодательством РФ.

и тут кстати не указано про те самые 5% из п 1.2 — поэтому лучше уточнить тут еще раз что все изменения более чем на 5%

6.5. В случае расторжения Договора по инициативе Участника долевого строительства, за исключением оснований, указанных в ч.3 ст.7, ч.1 и ч. 1.1. ст. 9 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве», Участник долевого строительства обязан уплатить Застройщику неустойкув размере 10% (Десять процентов) от Цены Договора.

неустойка очень большая- лучшее ее снизить

а так в принципе типовой договор у вас

Что качается договора то на мой взгляд он очень странный. Я бы не связывался с данным застройщиком. У Вас стоит срок передачи квартиры, но нет срока ввода дома в эксплуатацию, а ведь пеня у застройщика за не выполнения обязательств по срокам идет с момента указанной в договоре даты сдачи дома в эксплуатацию. Еще нет пунктов о возможности подписания дополнительного соглашения, в случае просрочки сдачи дома в эксплуатацию, о порядке уведомлений в случае просрочки. Знаете такой туманный договор, такое ощущение, что компания не заинтересована работать на строительном рынке в будущем.

Не соглашусь с коллегой договор не типовой, а с нарушением законодательства РФ.

Ст. 6 ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»

3. В случае, если строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок, застройщик не позднее чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

В вашем договоре вообще нет этого пункта, а это нарушение закона РФ.

Как Вы видите, на случай не исполнения застройщиком обязательств по своевременной сдаче дома, Вы никак не защищены.

Я посмотрел приложенный Вами проект ДДУ и, по моему мнению, ничего подозрительного в нем нет. Он соответствует общепринятым требованиям и норма права.

Только вот п. 1.2. (я скопировал его ниже), он Вас не смущает, когда квартира Вам будет передана без межкомнатных перегородок и каких-либо отделочных работ?

1.2. Настоящим Стороны согласовали, что объектом долевого строительства в соответствии с проектной документацией является расположенное в ___________________ (ранее и далее- «Корпус Здания») жилое помещение — квартира со свободной планировкой (без межкомнатных перегородок) и без проведения каких-либо отделочных работ.

Что касается залога земельного участка, здесь также я не увидел подвоха. Застройщик ссылается на наличие ипотеки, причем, в пользу участников долевого строительства.

1.6. Застройщик гарантирует отсутствие обременения земельного участка, на котором осуществляется строительство Здания, за исключением:

— ипотеки в силу закона в пользу участников долевого строительства

— Земля под застройку находится в собственности у застройщика, в ипотеку у банка. Каковы риски в такой ситуации?

Здравствуйте. До момента передачи квартир в доме дольщикам, банк может обратить взыскание на земельный участок и по решению суда данный участок может быть продан третьим лицам.

ОБ УЧАСТИИ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ
МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ И ИНЫХ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ
И О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В НЕКОТОРЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ
АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Статья 13. Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом

8. С момента передачи объекта долевого строительства в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона, право залога, возникшее на основании настоящего Федерального закона, а также на основании договора с банком в предусмотренных частями 6 и 7 настоящей статьи случаях, не распространяется на данный объект долевого строительства.

8.1. Возникший на основании настоящего Федерального закона или на основании договора с банком в предусмотренных частями 6 и 7 настоящей статьи случаях залог земельного участка, находящегося у застройщика в собственности, либо залог права аренды или права субаренды земельного участка прекращается с момента передачи в порядке, установленном статьей 8 настоящего Федерального закона, всех объектов долевого строительства в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, построенных (созданных) на данном земельном участке.

— Учредитель юридического лица является кипрская компания со 100% акций. Какие могут быть риски?

Если застройщик обанкротится, то достаточно сложно будет привлечь кипрскую компанию к субсидиарной ответственности по долгам застройщика.

В вашем договоре вообще нет этого пункта, а это нарушение закона РФ.

Фролов Владимир Алексеевич

Коллега, этого пункта и не должно быть в договоре. В законе отсутствует императивное требование включения данного пункта закона в договор.

Про банк. И застройщика. Земельный участок оказался в залоге так как банк финансирует застройщика.

По этому ДДУ должен быть застрахован, что бы дом был достроен до конца. Согласно ст. 15 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» — «Денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и залогодержателей», а так же «При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между участниками долевого строительства и залогодержателями».

На мой взгляд, схема при которой, застройщики, закладывают земельный участок, необходима банку, что бы финансируя его в дальнейшем быть уверенным, что застройщик уже никуда не заложит участок. Даже если предположить, что застройщик разорен, достроить дом может не только, тот, кто приобрел землю на торгах, но и сам банк. Так как, потом сам же получает чать некоторых достроенных квартир и и то это квартиры, которые заемщик строил на свои средства, если долг не закрыт.

ТО есть, право перешедшее банку, не противоречит вашему праву на жилье.

Договор. Не знаю, даже если в нем и есть несущественные недостатки, будет ли у вас возможность изменить договор под себя даже такие мелочи. Это же типовой договор. Меня тоже как коллегу смутило, единственное, что застройщик желая сэкономить решил вообще сделать общее свободное помещение, без межкомнатных перегородок, заранее, убрав из бюджета этот момент. Вот тут конечно, желание экономить — немного отталкивает, а в целом ничего необычного.

Читайте так же:  Пенсия опекунов детей сирот

Ищете ответ?
Спросить юриста проще!

Задайте вопрос нашим юристам — это намного быстрее, чем искать решение.

Залог земли в банке застройщика

Разъяснения вопросов, связанных с нахождением земельного участка, на котором возводится жилой дом, в залоге у банковского учреждения (Банк), предоставившего застройщику кредитные средства на его строительство. Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика.О залоге как способе обеспечения исполнения обязательства застройщика при долевом строительстве

Разъяснения вопросов, связанных с нахождением земельного участка, на котором возводится жилой дом, в залоге у банковского учреждения (далее – Банк), предоставившего застройщику кредитные средства на его строительство.

Настоящие Разъяснения Агентства касаются вопросов, связанных с нахождением земельного участка, на котором возводится жилой дом, в залоге у банковского учреждения (далее – Банк), предоставившего застройщику кредитные средства на его строительство.

Многих дольщиков настораживает тот факт, что земельный участок, на котором строятся их квартиры, находятся в залоге у Банка. В связи с этим, возникают вопросы по поводу того, как будет развиваться ситуация в том случае, если по каким-либо причинам на данный земельный участок Банком будет обращено взыскание? Что будет происходить с приобретенными дольщиками квартирами? Как происходит погашение залога?

Вопросы представляют большую важность, поэтому Агентство не могло оставить их без внимания и сообщает следующее.

Нередко дольщики негативно воспринимают информацию о том, что земельный участок под строящимся домом находится в залоге у Банка, мотивируя это тем, что они могут лишиться своих квартир или многоквартирного дома в принципе, в том случае, если застройщик не будет осуществлять возврат предоставленного Банком кредита.

Вместе с тем, такого произойти не может.

Более того, как полагает Агентство, приобретение жилья в доме, который возводится на земельном участке, не находящемся в залоге, ни чуть не менее рискованнее, чем приобретение жилья в доме, строящемся на заложенной земле, поскольку залог участка никак не влияет на осуществление застройщиком строительства и на исполнение им своих обязанностей перед дольщиками.

И в том, и в другом случае, в силу различных обстоятельств застройщик может и не завершить начатое им строительство, и тогда, как в случае с дольщиками, так и в случае с Банком, будут задействованы процедуры обращения взыскания на заложенное имущество.

Вышеуказанная позиция Агентства основана на правовом анализе положений следующих законов:

— Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее – ГК РФ);

— Федеральный закон Российской Федерации от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о долевом участии);

— Федеральный закон Российской Федерации от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке);

— Инструкция об особенностях государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве, прав, ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ от 09.06.2005 № 82 (далее – Инструкция).

Общие положения о залоге

Залоговые отношения при долевом участии в строительстве, как и залоговые отношения в целом, отличаются своей сложностью и многоплановостью, так как на стороне залогодержателей выступает не один субъект, а целая группа лиц (применительно к нашему случаю – это помимо самих дольщиков, еще и Банк).

Берущий свое начало еще в римском праве, залог в настоящее время получил широкое распространение, поскольку достаточно серьезно защищает интересы залогодержателя.

В соответствии с действующим российским законодательством залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Сущность залога, как способа обеспечения исполнения обязательств, состоит в преимущественном праве залогодержателя (перед другими кредиторами) получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (п.1 ст. 334 ГК РФ; п.1. ст.1 Закона об ипотеке).

То есть залог носит дополнительный характер, поскольку он обязательно обеспечивает основное обязательство. Применительно к нашему случаю,

в отношении дольщиков такими основными обязательствами являются:

— обязательство застройщика возвратить денежные средства, внесенные дольщиком;

— обязательство уплатить денежные средства, причитающиеся дольщику в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче застройщиком квартиры, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств (п.2 ст.12.1 Закона о долевом участии);

в отношении Банка – обязательство застройщика вернуть Банку кредитные средства и проценты за пользование ими, установленное кредитным договором.

Это означает, что в том случае, если застройщик по каким-либо причинам перестанет исполнять свои обязанности, предусмотренные договорами долевого участия (применительно к дольщикам) и кредитным договором (применительно к Банку), то и Банк, и дольщики посредством законодательно установленных процедур вправе обратить взыскание на заложенное застройщиком в их пользу имущество и удовлетворить за счет стоимости этого имущества свои требования.

Именно в этом проявляется обеспечительная функция залога, поскольку позволяет восстановить баланс интересов кредитора (дольщиков и Банка) и должника (застройщика).

Субъектами залоговых правоотношений являются залогодатель, т.е. лицо, предоставляющее свое имущество в залог, и залогодержатель, т.е. лицо, кому имущество предоставляется в залог.

Рассматривая наш случай, залогодателем выступает застройщик, а залогодержателями – дольщики и Банк. При этом конкретное имущество, составляющее залог, для каждого из названных залогодержателей, установлено Законом о долевом участии.

Залог может возникнуть на основании договора о залоге, т.е. на основании самостоятельного волеизъявления сторон, или на основании закона, т.е. на основании законодательно закрепленного обязательного правила, устанавливающего случаи возникновения залога.

Применительно к нашему случаю, в отношении залога в пользу дольщиков – он возникает в силу закона, поскольку возникает в силу положений Закона о долевом участии; а в отношении Банка – в силу договора, поскольку основан на кредитном договоре и договоре об ипотеке, заключаемых застройщиком с Банком.

О залоге в пользу дольщиков

Закон о долевом участии уделяет значительное внимание данному способу обеспечения обязательств.

В качестве обеспечения исполнения обязательств застройщика статьей 13 Закона о долевом участии предусмотрено несколько видов имущества, которое считается находящимся в залоге у дольщиков:

а) с момента государственной регистрации договора долевого участия:

— предоставленный для строительства многоквартирного дома земельный участок;

строящийся на этом земельном участке многоквартирный дом (п.1 ст.13 Закона о долевом участии);

б) с даты получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома до даты передачи объекта долевого строительства дольщику:

объект долевого строительства; при этом жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и не являющиеся объектами долевого строительства, не считаются находящимися в залоге с даты получения застройщиком указанного разрешения (п.3 ст. 13 Закона о долевом участии).

Относительно прекращения права залога дольщиков необходимо обратить внимание на следующее.

Согласно п.1.1. ст.25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления застройщика и предъявления им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в части ипотеки строящегося многоквартирного дома, в части ипотеки земельного участка, а в части ипотеки объекта долевого строительства также на основании документа, подтверждающего передачу объекта долевого строительства дольщику.

При этом регистрационная запись об ипотеке земельного участка погашается только после погашения регистрационных записей об ипотеке всех объектов долевого строительства, входящих в состав многоквартирного дома.

Запись об ипотеке земельного участка, на котором осуществлялось строительство многоквартирного дома, также погашается не ранее проведения государственной регистрации прав собственности всех дольщиков на объекты данного строительства (абз. 2 п. 21 Инструкции).

Поскольку застройщик принимает на себя обязательства перед всеми дольщиками, его обязательства считаются исполненными, а залог – прекращенным со дня передачи объектов долевого строительства всем дольщикам.

Подводя итог сказанному о залоге в пользу дольщиков, необходимо пояснить следующее.

Законом о долевом участии предусмотрено обязательное обеспечение исполнения обязательств застройщика перед дольщиками залогом недвижимого имущества. Права дольщика на получение исполнения от застройщика обеспечены залогом на всем протяжении правоотношений: от их возникновения (заключения договора участия в долевом строительстве), и до их завершения (передачи дольщику объекта долевого участия (Квартиры)).

При этом, на всем протяжении этих правоотношений в залоге у дольщика находится земельный участок, на котором осуществляется строительство жилого дома (при чем пока застройщик не передаст все квартиры дольщикам – земельный участок остается в залоге). Что касается строящегося жилого дома, то данный вид залога претерпевает некоторые изменения в зависимости от того, получено ли застройщиком разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома: если до момента его получения в залоге у дольщиков находится именно строящийся многоквартирный жилой дом, то после его получения в залоге у дольщиков находится только те объекты долевого строительства (квартиры), которые не переданы другим дольщикам.

Относительно прекращения залога, то в отношении земельного участка он прекращается после того, как все дольщики зарегистрируют свое право собственности на квартиры, а в отношении квартир – он прекращается после предоставления застройщиком в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, документа, подтверждающего передачу квартиры дольщику.

О залоге в пользу Банка

Как было сказано выше, залог в пользу Банка регулируется положениями о залоге в силу договора, закрепленными в Законе об ипотеке, а также положениями договора о залоге (ипотеке), заключаемого застройщиком с Банком.

При этом необходимо обратить внимание на положения п.4 ст. 340 ГК РФ, согласно которому при ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя.

Таким образом, возводимый многоквартирный дом также находятся в залоге у Банка, как и земельный участок под ним.

Вместе с тем, Закон о долевом участии устанавливает некоторые особенности прекращения залога в пользу Банка.

В соответствии с п.8 ст.13 Закона о долевом участии с момента передачи квартиры дольщику, право залога, возникшее на основании Закона о долевом участии, а также на основании договора с Банком, не распространяется на данную квартиру.

В соответствии с п.8.1. ст. 13 Закона о долевом участии возникший на основании Закона о долевом участии или на основании договора с Банком залог земельного участка прекращается с момента передачи дольщикам всех квартир в многоквартирном доме, построенных на данном земельном участке.

Таким образом, нетрудно заметить сходство в правовом регулировании залоговых отношений, залогодержателями в которых выступают дольщики и Банк.

Как в первом, так и во втором случаях, залог земельного участка прекращается после передачи квартир всем дольщикам, а залог самих квартир прекращается после передачи конкретной квартиры соответствующему дольщику.

О процедуре обращения взыскания

Что касается дольщиков, то особенности обращения взыскания на предмет залога установлены статьей 14 Закона о долевом участии, в соответствии с пунктом 1 которой взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан дольщику.

Относительно Банка, процедура обращения взыскания детально регламентирована положениями Закона об ипотеке и законодательством об исполнительном производстве. Вместе с тем, в контексте настоящих Разъяснений необходимо обратить внимание на положения статьи 15 Закона о долевом участии, согласно которой:

— денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований дольщиков и Банка;

— при недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, такие денежные средства после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на данное имущество и его реализацией, распределяются между дольщиками и Банком пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Таким образом, подводя итог всему вышеизложенному, Агентство вновь обращает Ваше внимание на то, что:

— во-первых, залог земельного участка при возведении жилого дома – это нормальное явление, являющееся следствием развития рыночных отношений в нашей стране в настоящий момент: не у всех застройщиков имеются достаточные ресурсы для осуществления строительства, чтобы можно было бы обойтись без привлечения кредитных механизмов;

— во-вторых, залог земельного участка в пользу дольщиков предусмотрен Законом о долевом участии и обеспечивает достаточную защиту их прав;

— и, наконец, в-третьих, в случае, если по каким-либо причинам застройщик перестает исполнять свои обязательства перед дольщиками или Банком, у них всегда есть возможность посредством предусмотренных законодательством процедур восстановить нарушенный баланс интересов. При этом, ни о каком сносе жилого дома речи идти не может, поскольку действующим правовым регулированием такого способа восстановления прав дольщиков и Банка не предусмотрено.

О залоге как способе обеспечения исполнения обязательства застройщика при долевом строительстве

Cложности применения норм о залоге как способе обеспечения исполнения обязательства застройщика при долевом строительстве. Выделяются ключевые проблемы применения правовых норм, связанные с предметом залога, возникновением и природой залогового правоотношения.

Надлежащее исполнение обязательства застройщика при долевом строительстве (ДС) может быть обеспечено залогом в силу закона. Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» [1] предусматривает ряд норм, которые касаются залоговых отношений (ст. 12.1-15). Вместе с тем материалы судебной практики показывают, что применить такой механизм обеспечения весьма непросто. Так, например, при рассмотрении одного дела стало известно, что застройщик сначала заключил договор участия в ДС, а затем договор ипотеки с банком, которому было известно об имеющихся обременениях. Суд пришел к выводу о том, что получение согласия банка на заключение договоров долевого участия как до, так и после заключения договора ипотеки не требуется, поскольку залоговые отношения являются специальными в сравнении с нормами ГК РФ и Закона «Об ипотеке» [2].

Положенный в основу решения суда аргумент вызывает сомнения. Заключение договора участия в ДС является основанием возникновения залога в силу закона, который предполагает обременение. Отсюда, последующее заключение других договоров участия в ДС ставит вопрос о последующем залоге, который должен разрешаться с учетом требований ст. 342 ГК РФ, поскольку это общая норма, которая должна применяться, т.к. специальными нормами Закона о ДС иное не предусмотрено.

Следует учитывать, что в специальной юридической литературе, которая посвящена проблемам правового обеспечения отношений ДС, вопросы залога, к сожалению, не всегда достаточно глубоко рассматриваются. Например, больше внимание уделяется проблеме правовой природы договора участия в ДС, а обеспечение исполнения обязательства залогом ограничивается, в основном, описанием норм закона [3,4].

Вместе с тем нельзя сделать вывод о том, что проблематика залогового правоотношения вообще не исследуется. Анализ периодической литературы о залоге при ДС позволяет сделать вывод о том, что возникают проблемы правового регулирования отношений. Так, например, может возникнуть ситуация, когда денежных средств дольщиков не хватает для того, чтобы достроить объект, и вследствие этого застройщик обращается в банк для оформления кредитного договора. Отсюда возникает достаточно интересный вопрос о том, можно ли обеспечить возврат кредитных средств залогом, учитывая, что застройщик является собственником или арендатором земельного участка. Н.П.Стенина отмечает, что застройщик как арендатор земельного участка может передать право аренды в залог только с согласия собственника (п. 2 ст. 615 ГК РФ), но это не соответствует ст. 22 Земельного кодекса РФ, допускающей право залога без предварительного согласия арендодателя. Залог арендных прав не может обеспечить кредитные обязательства заемщика в течение срока, который превышает срок договора аренды. Проблема отчасти разрешена разъяснением высших судебных органов о том, что при аренде земельных участков, находящихся в государственной собственности, согласие уполномоченных государственных органов на ипотеку не требуется [5].

Однако, на наш взгляд, проблема залога нуждается в более глубоком осмыслении. Следует обратить внимание, что ипотека земельного участка возможна одновременно с ипотекой объекта строительства. Но объект строительства уже находится в залоге в силу закона у дольщиков. Получается, что если застройщик в обеспечение исполнения кредитного договора с банком предоставляет в качестве залога земельный участок и объект ДС, то речь идет уже о последующем залоге. Это означает, что требования банка как последующего залогодержателя могут быть удовлетворены из стоимости заложенного имущества после удовлетворения требований дольщиков, поскольку они являются предшествующими залогодержателями (п. 1 ст. 342 ГК РФ). Совершенно очевидно, что интересы банка здесь не защищены, т.к. после продажи предмета залога банк не сможет вернуть вложенные кредитные средства в полном объеме. Фактически это ставит под угрозу возможность привлечения застройщиком в целях достройки объектов ДС заемных денежных средств. Интересы банка защищены только в том случае, если застройщик заключил кредитный договор с банком до заключения первого договора участия в ДС, поскольку банк должен давать согласие на удовлетворение своих требований пропорционально размерам требований дольщиков. Но тогда залог объекта ДС не защищает дольщика. И здесь, совершенно очевидно, необходим разумный баланс интересов, который пока не наблюдается. Во-первых, согласие дольщиков на последующий залог блокируется, поскольку банк выступает как первоначальный залогодержатель. Во-вторых, с момента передачи объекта ДС право залога прекращается, хотя дольщики еще не зарегистрировали право собственности.

Не менее интересная проблема возникает при оценке предмета залога при ДС. Е.А.Грызыхина в этой части справедливо обращает внимание на то, что определенной спецификой обладает строящийся (создаваемый) многоквартирный дом или иной объект недвижимости. Находясь в стадии создания, он является как бы подразумеваемым предметом залога, заложенным вслед за земельным участком, на котором он возводится. Фактически здесь усматривается проблема объема обеспечения за счет заложенного имущества, поскольку у дольщика возникает и право на общее имущество многоквартирного дома. Более того, обеспечить исполнение основной обязанности застройщика по передачи объекта ДС невозможно, поскольку это не денежное требование [6].

Мысль об эффективности обеспечении залогом исполнения основной обязанности застройщика по договору участия в ДС также высказывается Н.О.Выговской, Л.Г.Кротовым, Н.С.Евдокимовым. Особенность в том, что не все обязательства застройщика считаются исполненными в момент подписания сторонами передаточного акта. Например, гарантийные обязательства существуют и после такого подписания в течение гарантийного срока, но обеспечиваются ли они залогом — весьма спорный вопрос. Авторы полагают, что это возможно, а в случае предъявления участниками ДС правомерных требований — залог существует до момента их удовлетворения [7]. Есть и другой подход, в рамках которого обеспечение залогом невозможно, поскольку передача объекта ДС прекращает обязательство. С прекращением основного обязательства прекращается и право залога.

К этому можно добавить уникальную ситуацию, которая складывается в том случае, если в состав многоквартирного дома входят помещения, которые не являются объектами ДС, поскольку они не считаются находящимися в залоге с даты получения застройщиком разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома (ч. 3 ст. 13 Закона о ДС). Проблема в том, что в объект ДС, помимо помещений, входит еще общее имущество строения, о котором законодатель в этой части ничего не отметил. Однако право на долю в общем имуществе многоквартирного дома не может существовать отдельно от права на помещения. Получается, что в одном многоквартирном доме могут быть помещения с разным правовым режимом, т.е. которые относятся и не относятся к объектам ДС, но связанные общим имуществом (лестничными клетками, подвалом, чердачными помещениями и т.д.). Сложно тогда представить, как здесь вообще может возникнуть право залога, если строение является неделимой вещью.

Причину подобной ситуации и ее конструктивный анализ удачно описывает и проводит А.Маковская — при ДС модель залогового правоотношения предполагает множество залогодержателей-дольщиков с одинаковыми для всех условиями ипотеки. Возникает обязательство с множественностью лиц, исключающее возможность отказа от такого обязательства соглашением сторон в целях защиты дольщика как «слабой стороны» в связи с угрозой монополии застройщиков. Особенность в том, что залоговое правоотношение не обеспечивает основное обязательство застройщика о передаче объекта ДС, поскольку оно а) не носит денежный характер; б) закон не предусматривает сохранение залога при недействительности договора участия в ДС (весьма спорно, поскольку договор не один, а несколько — Прим. авт.). Фактически и юридически под ипотекой строящегося объекта понимается ипотека трех формально юридически разных объектов недвижимости: объекта незавершенного строительства; законченного строительством здания после приемки в эксплуатацию до государственной регистрации права; жилых и нежилых помещений, подлежащих передаче застройщиком участникам ДС [8].

Таким образом, предложенный законодателем в качестве способа обеспечения исполнения обязательства застройщика механизм законной ипотеки на практике оказывается вряд ли применимым. Здесь можно выделить следующие ключевые проблемы.

Во-первых, усматривается неверный подход в определении предмета залога. Залог традиционно относится к наиболее, скажем, в отличие от неустойки, гарантированному способу обеспечения исполнения, поскольку есть вещь, на которую может быть наложено взыскание, и тем самым будут удовлетворены требования кредитора. На момент начала строительства есть только земельный участок или права аренды земельного участка, но строение как таковое отсутствует. Получается, что закладывается то, чего нет в натуре, что явно противоречит классической конструкции залога, когда предметом залога может быть вещь или имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Отсюда если застройщик ненадлежащим образом будет исполнять обязательство, то реализовать с торгов в целом объект ДС не получится, можно продать только земельный участок или права аренды земельного участка, что явно снижает гарантии защиты интересов дольщиков.

В процессе строительства строение не может быть предметом залога, поскольку является объектом обязательственного, а не вещного права. Объектом вещного права объект незавершенного строительства становится только после государственной регистрации права. Следует обратить внимание, что предметом залога должно быть строение в целом, а не его составные части в виде отдельных жилых или нежилых помещений. Именно недостроенный объект считается вещью. Если исходить из того, что самостоятельной вещью следует признавать отдельные помещения, тогда остается неразрешимой проблема залога права на долю в общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома. Предметом залога такое право быть не может, поскольку нельзя произвести отчуждение доли в праве собственности на общее имущество, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на жилое помещение (п. 2 ст. 290 ГК РФ). Даже если предположить, что закладывать право общей долевой собственности на общее имущество надо вместе с помещениями, то в недостроенном объекте помещений еще нет, нет и общего имущества, поскольку объект не сдан в эксплуатацию. Следовательно, нет самостоятельной вещи или имущественного права, которое может быть предметом залога.

Во-вторых, усматривается проблема возможности передачи в залог права аренды земельного участка, если он находится в государственной или муниципальной собственности, без согласия собственника. Закон «Об ипотеке»» предусматривает, что если земельный участок передан по договору аренды, то арендатор вправе отдать арендные права в залог с согласия собственника земельного участка (п. 1.1 ст. 62). Совсем иное правило предусмотрено Земельным кодексом, когда передача права аренды земельного участка в залог возможна без согласия в данном случае публичного собственника. Президиум ВАС РФ в этом случае, разъяснив, что согласие уполномоченных государственных органов на ипотеку не требуется, по сути ориентировал на применение земельного законодательства [9]. Такой подход представляется неверным. Земельное законодательство должно содержать нормы, которые касаются охраны земли как компонента природы и окружающей среды, а конструкции гражданского права, в том числе и право аренды, признаны регулировать отношения оборота и должны быть закреплены в гражданском законодательстве. Особый порядок, установленный в земельном праве относительно возможности аренды, с идеей охраны земли никак не связан. Поэтому согласие собственника земельного участка на передачу права аренды в залог должно иметь приоритетное значение. Здесь следует согласиться с высказанным в юридической литературе мнением, что залог права аренды земельного участка в качестве обеспечительной меры при ДС работать не будет [10].

В-третьих, не может считаться окончательно решенным вопрос о том, одно или несколько залоговых правоотношений возникает при ДС. Или речь может идти о возникновении одного залогового правоотношения, в котором есть один залогодатель (застройщик), несколько залогодержателей (дольщиков) и один предмет залога. Или все же мы имеем дело с ситуацией, когда ДС сопровождается залоговыми правоотношениями между застройщиком и каждым из дольщиков. А.Маковская в обосновании своей позиции о существовании одного залогового правоотношения, в котором множество дольщиков как залогодержателей, обладающих равными правами на заложенное имущество, приводит ряд аргументов. В частности, ч. 2 ст. 15 Закона о ДС указывает на распределение денежных средств после реализации заложенного имущества между залогодержателями. Множество лиц в правоотношении на стороне залогодержателя не противоречит гражданскому законодательству, в частности ст. 321 ГК РФ, встречается в иных сферах, помимо строительства и в материалах судебной практики. Если предположить, что существует несколько залоговых правоотношений, тогда при каждом заключении договора участия в ДС необходимо будет прибегать к конструкции ст. 342 ГК РФ [8].

Такой подход нуждается в дальнейшем уточнении. Следует обратить внимание, что в ст. 321 ГК РФ речь идет об исполнении обязательства, а не о структуре обязательства. Об исполнении можно говорить тогда, когда структура обязательства сомнений не вызывает. В нашем случае сомнения все же усматриваются. Если исходить из того, что залоговое правоотношение построено здесь по модели солидарного обязательства с множественностью лиц на стороне кредитора, то следует применять п. 2 ст. 326 ГК РФ. Застройщик как должник не вправе выдвигать против требования одного из солидарных кредиторов (дольщиков) возражения, основанные на таких отношениях должника с другим солидарным кредитором, в которых данный кредитор не участвует. Например, если застройщик предъявляет требование о признании договора участия в ДС недействительным и, как следствие, недействительным залоговоые обязательства. Другие дольщики в основном обязательстве не участвуют, к ним возражения не могут быть адресованы. Но если хотя бы один договор участия в ДС будет признан недействительным, то, учитывая неделимость предмета залога, залоговое правоотношение также должно быть признано недействительным. Более того, если застройщик успел до заключения первого договора участия в ДС передать в качестве залога земельный участок или право аренды земельного участка банку, то залогодержателем этого имущества является банк. Получается, что никакой множественности на стороне залогодержателей не возникает.

Выделенные проблемы залога как способа обеспечения исполнения обязательства застройщика, полагаем, носят ключевой характер. Без их законодательного разрешения иные связанные с ними проблемы, такие как государственная регистрация права залога, реализация объекта ДС в качестве заложенного имущества и др., успешно решить вряд ли возможно. Решение ключевых проблем залога при ДС предполагает осмысление вещно-правовой теории залоговых отношений, которая в настоящее время получила развитие, что можно наблюдать в рамках Концепции развития гражданского законодательства [11].

Дальнейшее совершенствование законодательства о ДС по вопросу залога как способа обеспечения исполнения обязательства застройщика должно быть увязано именно с этим направлением.

1. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 40.

2. ПостановлениеФАС Северо-Кавказского округа от 15.04.2011 по делу №А61-1041/2010 // СПС Консультант плюс.

3. Сокол П.В. Договор участия в долевом строительстве: учебно-практическое пособие. М., 2008. С. 43-44.

4. Кайль А.Н. Инвестиции в строительство: договоры долевого участия. М., 2008. С. 132-148.

5. Стенина Н.П. Залог как способ обеспечения финансирования застройщика при строительстве жилых и нежилых зданий // Современное право. 2008. № 8. С. 3-8.

6. Грызыхина Е.А. О залоге как способе обеспечения исполнения обязательств застройщика по договору участия в долевом строительстве // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2010. № 1. С. 91-95.

7. Выговская Н.О., Кропотов Л.Г., Евдокимов Н.С. Анализ некоторых вопросов, связанных с обеспечением требований участников долевого строительства залогом // Закон. 2009. № 5. С. 257-263.

8. Маковская А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве // Хозяйство и право. 2005. № 9. С. 6-25. № 10. С. 3-25.

9. Информационноеписьмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. 2005. № 4.

10. Шарапов В.В. Об участии в долевом строительстве. Комментарий к закону // Право и экономика. 2005. № 12. С. 7-11.

11. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

ЕРШОВ Олег Геннадьевич. Кандидат юридических наук. Старший преподаватель кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России.

Залог в долевом строительстве при банкротстве застройщика

В настоящее время только совсем отдаленные от темы долевого строительства не задумывались над проблемой банкротства застройщика и не слышали о ситуации с «обманутыми дольщиками». Этой темой пестрит Интернет, наполненный массой версий, предложений, идей, но больше всего – эмоциями.

Стоит разобраться, так ли оправданно то, и есть ли какой-то более или менее вразумительный и действенный правовой выход для дольщика при банкротстве застройщика в ситуации с применением Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – «закон № 214-ФЗ»), и что вообще дает право залога дольщику.

То, что на сегодня сплошь и рядом суды общей юрисдикции признают за дольщиками права собственности на квартиры (или доли в виде квартир и т.п.) в объекте незавершенном строительством, уже никого не удивляет, если учесть что такие решения противоречат нормам гражданского права в России. Но не стоит забывать, что для конкретного дольщика на данный момент это благо, ибо оно «обещает» ему спокойствие и хоть какую-то стабильность ситуации. Что повлечет в последующем такое признание прав собственности на «квартиру в незавершенке», уже много раз было предметом обсуждения и дебатов, в том числе и в правовых кругах. Но пусть это остается на совести правоприменителя, который неожиданно для всех, даже для закона, решил повернуться к дольщикам «лицом», только «выражение лица» явно не совсем юридическое, судя по разнообразию принимаемых судами общей юрисдикции судебных актов по одинаковым (схожим) правовым ситуациям. Может быть это правильно, а может это не совсем так, история покажет.

Но давайте рассмотрим «правовое поле» которое создано и имеет место быть для обеспечения прав дольщика (участника долевого строительства) путем залога недвижимости на сегодняшний момент в реальности, применительно закона № 214-ФЗ в ситуации с наложением на «банкротство застройщика».

Так, законом № 214-ФЗ в статье 13 оговорено, что в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды, право субаренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

К отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании указанного Федерального закона № 214-ФЗ, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ») и Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – «закон об ипотеке») с учетом особенностей, установленных законом № 214-ФЗ.

Поэтому, предметом залога относительно «объекта незавершенного строительством», т.е. до ввода жилого дома в эксплуатацию, применительно п.4 ст.5 закона об ипотеке, может быть только лишь сам объект незавершенного строительства прочно связанный с земельным участком, поскольку до окончания строительства является неделимым в силу ст.130 ГК РФ, и с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ в своем Информационном письме от 28.01.2005 года № 90, в котором отражено и то, что на протяжении всего периода строительства объекта и после его завершения (окончания строительства), залог (ипотека) на такой объект не прекращается.

Прежде всего стоит оговориться, что такое «ипотека». В силу п.1 ст.1 закона об ипотеке, ИПОТЕКА (или залог недвижимости) — право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны — залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Применительно пункта 2 статьи 1 названного закона об ипотеке, таковая может возникать в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге.

Таким образом воплощая вышеизложенное, законодатель оговорил в п.2 статьи 12.1. закона № 214-ФЗ, что залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:
1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных законом № 214-ФЗ и (или) договором;
2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

С одной стороны, возникает ощущение, что всё предельно ясно и понятно, но не стоит торопиться с таким заключением.

Во-первых, не следует забывать, что по общему правилу и в силу пункта 3 статьи 4 и пункта 1 статьи 13 закона № 214-ФЗ, договор долевого участия (далее – «ДДУ») заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. С этого момента появляется в правоотношениях «застройщик – дольщик» и залог недвижимости (ипотека).

Однако всё же стоит задаться вопросом, а возникает ли право залога (ипотека) при отсутствии государственной регистрации ДДУ, хотя и формально не прошедшего такую регистрацию в органах Росреестра, но по всем остальным признакам подпадающих под регулирование вышеназванного закона № 214-ФЗ. Для отрицательного ответа служит аргументом правовая норма статьи 11 и пункта 2 статьи 20 закона об ипотеке, а также и правоприменительный смысл отраженный в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005 года № 90 «Об обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

Одновременно, конструкция пункта 3 статьи 11 закона об ипотеке, закрепляющая, что предусмотренные законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним если иное не установлено федеральным законом, имеет диспозитивный отсылочный характер. К такому условию можно корреспондировать закрепленное в п.1 ст.13 закона № 214-ФЗ правило, что «…с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости…» и так далее. Основным акцентом данной цитаты является словосочетание «…считаются находящимися в залоге…», что приводит к мысли о возникновении ипотеки в силу закона № 214-ФЗ, лишь бы ДДУ был признан заключенным (действительным).

И в пользу утвердительного на этот вопрос ответа, говорит правовой смысл вложенный законодателем в новый пункт 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, введенный в действие с июня 2010 года, согласно которому, сделка по привлечению денежных средств граждан для строительства, совершенная в нарушение требований, установленных частью 2 статьи 1, может быть признана судом недействительной только по иску гражданина, заключившего такую сделку. Такой пункт совершенно четко выражает мысль законодателя, который можно упрощенно свести к следующему: «если дольщику выгодно считать что сделка (ДДУ) законна, то пусть так и будет, если же не выгодно дольщику – суд должен удовлетворить иск дольщика о признании ее недействительной». Возможно ли данный смыл наложить на правовое определение момента заключения ДДУ и возникновения залога, скорее всего можно считать вопросом открытым для обсуждения, чем идеально предрешенным, но то, что его можно использовать в интересах дольщика, это факт.

Очевидно таким же «утвердительным» ответом на этот вопрос руководствуются и суды общей юрисдикции, выносящие судебные акты о признании права собственности дольщика на квартиры (или доли в виде квартиры) в объекте незавершенного строительством, с применением закона № 214-ФЗ (в мотивировочной части решений) и это при отсутствии государственной регистрации ДДУ дольщика с застройщиком и отсутствии регистрации ипотеки, соответственно. Таким образом, правоприменительная практика «расширительно» трактует вышеназванное законодательство в целях определения момента заключения ДДУ и следовательно возникновения ипотеки в силу закона, что скорее подтверждает возможность вышеописанного применения нормы пункта 2.1. статьи 1 закона № 214-ФЗ, чем невозможность. Но не следует забывать, что судебная практика имеет свойство меняться и порой кардинально, что, как всем известно, неблагоприятно сказывается на экономическом климате в России и её инвестиционной привлекательности. При этом, не следует упускать из виду и то неблаговидное обстоятельство, что суды общей юрисдикции очень часто пренебрегают практикой и выводами арбитражных судов по одним и тем же правовым аспектам, что приводит к раздвоению правоприменительного смысла одной и той же правовой нормы, что в теории права не допустимо, о чем не раз подчеркивал в своих актах Конституционный Суд России.

Во-вторых, не урегулирован прямо законом и порядок сохранения залога при расторжении ДДУ дольщиком, чтобы предъявить свои «денежные требования» в банкротстве застройщика. Данный пробел прямого законодательного регулирования порождает ряд вопросов, сохраняется ли такой залог, если дольщик просто заявил односторонний отказ от дальнейшего исполнения ДДУ и также в ситуации расторжения ДДУ в судебном порядке (п.1 ст.25 закона об ипотеке). Если залог сохраняется, то каким обстоятельством это фиксируется и в какой момент должно прекращаться (кто, когда и какие документы должен предоставить в орган Росреестра для прекращения ипотеки в любом из возможных случаев).

В подтверждения запутанности данной ситуации можно смоделировать вариант, при котором один дольщик расторг свой ДДУ и потребовал от застройщика вернуть деньги, а застройщик после этого вполне законно на эту квартиру заключает уже новый ДДУ с новым дольщиком (ст.37 закона об ипотеке). Вот и появляется «правовой дискомфорт», поскольку должен сохраниться залог у предыдущего дольщика, препятствующий (п.7 ст.13 закона № 214-ФЗ) последующему заключению ДДУ с новым дольщиком без его согласия, и с заключением нового ДДУ возникает у нового дольщика, в силу ст.43 закона об ипотеки, самостоятельное (последующее) право залога на тот же предмет залога что и у первого.

Тогда возникает теоретическая возможность такой ситуации, при которой, застройщик привлекает средства дольщиков и заключает с ними «первую волну» ДДУ и даже регистрируя их и предоставляя теоретический залог недвижимости (ипотеку), затем по различным причинам, ДДУ по «первой волне» дольщиков расторгаются и деньги реально дольщикам не возвращаются, но заключается «вторая волна» ДДУ с новыми дольщиками на те же квартиры и так далее. Получается, что даже при государственной регистрации ДДУ в Росреестре, не достигалось бы надлежащего законодательного регулирования против так называемых «двойных продаж» (формально не имеющих место, но в силу такого «накопительного» залога сводящих его к полной неэффективности, равносильной «двойным продажам»). Но при наличии лишь сохранения права залога даже при расторгнутом ДДУ до полного расчета застройщика с дольщиком, с применением норм п.7 ст.13 и запрета оговоренного в п.7.1. закона № 214-ФЗ, такое пресечение «двойных продаж» работает.

Поэтому, следовало бы признать верным, сохранение залога (ипотеки) после расторжения ДДУ с застройщиком (неважно, односторонне или через суд), до момента окончательного расчета должника (застройщика) с кредитором (дольщиком), тем более, что по своей сути предусмотренный законом № 214-ФЗ залог (ипотека) и направлен на обеспечение именно таких обязательств застройщика перед участником долевого строительства (передача построенной недвижимости или возврат уплаченных средств, возмещение убытков, неустойки и т.п.).
Обстоятельство, оговоренное в п.4 ст.18.1. Федерального закона от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – «закон о банкротстве»), также запрещает (кроме случаев прямо оговоренных законом или договором залога) должнику отчуждать предмет залога без согласия кредитора, чьи требования обеспечены залогом (но следует учесть, что таковым может быть лицо, чьи требования включены в реестр требований кредиторов, что не позволяет в полной мере называть такого кредитора «дольщиком»). И наоборот, дольщик не предъявивший свои требования к должнику-застройщику в рамках банкротства не защищается обязательным получением его согласия на отчуждение предмета залога, о чем указал в абз.7 п.8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

При вышеизложенных обстоятельствах, полагаю, вывод о сохранении залога при расторжении ДДУ до момента полного расчета застройщика с дольщиком, следует признать верным, тем более что он легко вписывается в конструкцию статей 25 и 43 закона об ипотеке, и является более справедливым.

В-третьих, следует более глубоко оценить ситуацию залоговых кредиторов при банкротстве и право выбора, стоящего перед дольщиками при банкротстве их застройщика.

Как я уже ранее отмечал, законодательство о банкротстве не содержит явных и очевидных предпосылок для того, чтобы дольщики узнавшие о банкротстве своего застройщика поспешили бы заявить свои денежные требования в рамках процедур банкротства.

Поскольку дольщик в правовой конструкции закона 214-ФЗ обладает лишь правом требования передать ему индивидуально-определенную вещь после окончания строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию (ст.4, ст.12 закона 214-ФЗ), то такие права не признаются «денежными» в рамках дела о банкротстве (ст.4 закона о банкротстве).

Таким образом, перед дольщиком существует дилемма, заявлять ли денежное требование при банкротстве застройщика или «идти своим путем», о котором я также указывал в своей вышеупомянутой статье. Этот путь мы сейчас не рассматриваем.

Прежде чем принять ответственное решение дольщику по заявлению своих требований в рамках дела о банкротстве должника (застройщика), следует обратить внимание на некоторую особенность, допущенную законодателем и правоприменителем.

Так, по общему правилу, все имущество должника … составляет его конкурсную массу. Таким образом, всё, что не будет признано на праве собственности за иными лицами (даже за дольщиками, которые пошли вышеназванным «своим путем») должно быть однозначно включено в конкурсную массу должника и реализовано в рамках процедур банкротства с учетом особенностей каждой из возможных процедур.

При этом, дольщик, который заявил свои «денежные» требования в процедурах банкротства, вытекающие из расторгнутого ДДУ с применением закона № 214-ФЗ, является так называемым «залоговым кредитором» или, если правильно сформулировать – конкурсным кредитором, чьи требования обеспечены залогом имущества должника. Это влияет на порядок удовлетворения его заявленных требований и указывает на то, что применительно ст.138 закона о банкротстве, такой бывший (!) дольщик реально получит 70% от вырученной суммы при реализации предмета залога в рамках процедур банкротства, после чего, в силу п.5 ст.18.1. закона о банкротстве, залог в отношении такого кредитора (включенного в реестр требований кредиторов) прекращается, и он должен будет довольствоваться тем, что получил в силу названного.

Но не следует сбрасывать со счетов основное правило залога (включая ипотеку) о том, что согласно ст.38 закона об ипотеке и ст.353 ГК РФ, в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога (ипотека) сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Исключение составляет как раз реализация этого имущества в рамках банкротства в целях удовлетворения требований залогодержателя (конкурсного кредитора заявившего свои требования в банкротстве застройщика) в порядке, установленном законом, т.е. ст.350 ГК РФ в корреспонденции с законами о залоге, ипотеке и банкротстве.

Такую ситуацию с «двойственностью» правовых положений и соответственно различных правовых последствий одной категории участников взаимоотношений с застройщиком – «дольщиков», но различающихся лишь совершенным или несовершенным юридически значимым действием («заявлением» или «незаявлением» своих денежных требований, обеспеченных залогом, к застройщику находящемуся в процедурах банкротства), возможно сравнить с ситуацией, регулируемой законодателем в п.4 ст.342 ГК РФ. Только вместо такого существенного разделения на «предшествующий залог» и «последующий залог», возможно следовало бы наложить на ситуацию с «залогом для кредиторов не заявлявших свои требования в банкротстве застройщика» и с «залогом для кредиторов предъявивших свои требования в банкротстве застройщика», соответственно.

Таким образом, можно подвести некий промежуточный итог данного пункта обсуждения, который заключается в том, что при реализации предмета залога в виде объекта незавершенного строительством для целей удовлетворения требований кредиторов (дольщиков) которые включены в реестр требований, право залога в отношении таких кредиторов на предмет залога прекращается. Данный вывод подтверждается и пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя». Такое положение вещей полностью соответствует части 4 пункта 1 статьи 352 ГК РФ.

Прекращается залог и по другим основаниям перечисленным в пункте 1 вышеназванной статьи 352 ГК РФ. Считаю небезынтересным остановиться на таком основании прекращения залога, как предусмотренное в части 1 пункта 1 статьи 352 ГК РФ, то есть, с прекращением обеспеченного залогом обязательства.

Исходя из ст.ст.1-2 закона об ипотеке и п.1 ст.34 Закона Российской Федерации от 29 мая 1992г. № 2872-I «О залоге» (далее – закон о залоге), в совокупности с нормами ст.334 ГК РФ, когда договор залога заключен в обеспечение основного обязательства, то с прекращением основного обязательства прекращается и право залога (ипотека). Прекращение основного обязательства по любому основанию, предусмотренному Главой 26 Гражданского кодекса РФ или иными нормами, влечет прекращение дополнительного обязательства.

Соответствующей статьей 419 Главы 26 ГК РФ, предусмотрено, что обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Теперь можно подвести и второй промежуточный итог исследования, который заключается в том, что при ликвидации должника (юридического лица) застройщика, в силу прекращения всех основных обязательств к нему со стороны любого лица (независимо, заявляло это лицо свои требования в рамках банкротства или нет), прекращаются и все производные (дополнительные) обязательства этого ликвидированного должника, в том числе и залог (включая на проданный иному лицу объект незавершенного строительства), если только основное обязательство должника не перешло к иному лицу (правопреемнику по основаниям, предусмотренным законодательством или договором).

Складывая эти два «промежуточных итога» воедино, всё было бы ничего, но вот наличие между этими двумя событиями некоего промежутка времени, дает основание рассуждать далее.

Получается, что дольщики, не заявившие свои требования в рамках процедур банкротства застройщика и обладающие на момент таких процедур залогом недвижимого имущества должника (ипотекой) по своим ДДУ, сохраняют такой залог (ипотеку) в силу ст.353 ГК РФ до момента «ликвидации застройщика-банкрота» (п.4 ст.149 закона о банкротстве). Этот момент определен внесением соответствующей записи в ЕГРЮЛ о ликвидации юридического лица (что фактически получается позднее чем реализация предмета залога в рамках банкротства должника).

Из этого напрашивается и окончательный вывод по данному вопросу, что такой дольщик (не заявлявший в рамках банкротства своего застройщика денежных требований), после реализации предмета залога арбитражным управляющим третьему лицу (покупателю), но обязательно до ликвидации застройщика-банкрота, вправе предъявить к такому покупателю иск об обращении взыскания на предмет залога, который к процедуре банкротства застройщика уже не будет иметь никакого отношения. Данная возможность подтверждена и пунктом 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009г. № 58 «О некоторых вопросах связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

Поскольку такой предмет залога (ипотеки) в ситуации с объектом незавершенного строительства, будет (до его достройки) неделимой вещью (ст.5 закона об ипотеке, п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. № 90), то и выручка от продажи такого предмета залога будет значительно выше чем его реализация была при банкротстве и соответственно такой дольщик вправе надеяться получить гораздо более чем условные 70% которые получил бы в процедурах банкротства, тем более если учесть, что купивший этот «недострой» покупатель должен будет реализовать предмет залога не обремененный «банкротными» обстоятельствами. Продажа предмета залога осуществляется с применением исполнительного производства (ст.57 закона об ипотеке), что повысит объем вырученных средств от реализации такого предмета залога, в отличии от «банкротных» механизмов реализации отпугивающих потенциальных покупателей.

А если еще учесть инвестиционную направленность нового собственника объекта незавершенного строительства, который приобрел «недострой» у арбитражного управляющего явно для инвестирования средств и иных коммерческих интересов, то он вряд ли пожелает распрощаться с этим «вложением», а проще будет рассчитаться с таким «дольщиком-залогодержателем» и закрыть тему.

Данное желание нового собственника заложенного имущества вполне логично и обоснованно с правовой точки зрения.

Так, в силу статьи 60 закона об ипотеке и п.5 ст.350 ГК РФ, должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

Таким образом, новый собственник «незавершенки» фактически должен будет тем самым исполнить основное обязательство перед дольщиком вместо застройщика-банкрота, продавшего ему такую «незавершенку», но только в отношении тех дольщиков, залог которых сохранился после продажи предмета залога в процедурах банкротства застройщика. Я осознанно оставляю здесь формулировку «исполнить основное обязательство», несмотря на то, что залог фактически направлен на удовлетворение требования в деньгах а основное обязательство застройщика перед дольщиком — «передать квартиру», поскольку важную роль отдаю праву дольщика (залогодержателя) оставить предмет залога за собой (п.4 ст.58 закона об ипотеке) при признании несостоявшимися повторных торгов по реализации такого предмета залога, чем и возможно достижение дольщиком своей прямой цели – получить жилье в натуре.

Термин «залогодатель» к новому собственнику (покупателю) предмета залога применим в силу статьи 19 закона о залоге и статьи 6 закона об ипотеке, согласно которой «залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения». Сохраняя логическое тождество этой правовой нормы, можно утверждать следовательно, что при наличии у кого бы то ни было права залога на определенный предмет залога, собственник этого предмета залога и является «залогодателем».

Таким образом, отчетливо вырисовывается новый и совсем неожиданный смысловой вывод относительно предмета залога и прав залога у дольщиков не заявлявших свои денежные требования в рамках процедур банкротства должника-застройщика. А именно, что «новый собственник» является залогодателем и вправе исполнить перед залогодержателем основное обязательство.

Данный вывод подтверждается и соответствующей нормой статьи 20 закона о залоге, которая закрепляет, что переход права на заложенное имущество возможен только с переходом к новому залогодателю основного долга, обеспеченного залогом, из чего следует, что при купле-продаже объекта незавершенного строительством при банкротстве застройщика, предметом такого договора (в соответствии с п.1 ст.6 ГК РФ по аналогии закона) должен быть перевод долга на покупателя по правам требования (исполнения обязательств по ДДУ) дольщиков, которые не заявляли своих требований в рамках дела о банкротстве, а остались в ситуации ожидания достройки дома и передачи им квартир в собственность. Данное условие может иметь место, но лишь цена такого договора купли-продажи (продажи с публичных торгов) должна учитывать соответствующие «обременения» нового собственника «незавершенки» указанными обязательствами перед дольщиками. Некоторым дополнительным подтверждением этого довода служит и нечеткость самой правовой конструкции статьи 38 закона об ипотеке (избегающей полной аналогии со ст.20 закона о залоге), основной упор делающая на некие «обязательства залогодателя по договору ипотеки», которые при определенном ракурсе рассмотрении этой нормы можно принять как «основное обязательство залогодателя», обеспеченное залогом (ипотекой), поскольку договор о залоге (ипотеке) как правило не предполагает какого-либо самостоятельного обязательства залогодателя перед залогодержателем, а лишь носит характер формализации способа обеспечения основного обязательства путем залога (ипотекой) и его закрепления. Поэтому, очевидно существует возможность использовать норму п.2 ст.38 закона об ипотеке, для утверждения, что к новому залогодателю должна переходить и обязанность по исполнению перед залогодержателем (дольщиком) основного обязательства «застройщика–банкрота» по передаче квартиры после достройки новым залогодателем объекта недвижимости и ввода его в эксплуатацию.
Аналогию закона с применением норм статьи 20 закона о залоге в отношениях с ипотекой, допускает и пункт 24 активно обсуждаемого сегодня Проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», размещенном на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ.

Конечно, найдутся и противники такого видения ситуации с залогом (ипотекой), которые сославшись лишь формально на абзац 2 пункта 1 статьи 1 закона об ипотеке, что «залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо)», будут утверждать что переход основного обязательства по ДДУ обеспеченного ипотекой перед дольщиками на нового собственника (залогодателя) «незавершенки» не обязателен, тем более что к правоотношениям вытекающим из ДДУ применимо лишь законодательство об ипотеке, а не закон о залоге в его чистом виде. Конечно, и в этом утверждении есть некоторая доля формальной (процессуальной) истины, но не абсолютной истины уж точно, поскольку если продавать «объект незавершенного строительства» в процедурах банкротства застройщика без перевода на такого покупателя обязанностей прежнего «застройщика» по передаче построенных квартир дольщикам, то нелогичным и несправедливым будет выглядеть само право залога (ипотеки), сохранившееся и перешедшее на такого покупателя (нового залогодателя), даже на некоторое время (до ликвидации банкрота-застройщика), воспользоваться которым и обратить свое взыскание на которое смогут дольщики в этот промежуток времени, применительно ст.51 закона об ипотеки с учетом разъяснения в пункте 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. № 58. Если законодатель не предполагал, что такое возможно («переход» долга перед залогодержателем бывшего залогодателя к новому залогодателю), то зачем допустил такой «пробел» в правовом регулировании?! А если «пробел» в виде «разрыва по времени» фактически существует, что подтверждено вышеназванным Постановлением Пленума ВАС РФ и он в лучшей степени может защитить права и законные интересы дольщиков, то почему на этом не построить способ защиты и не «взрастить» правовую конструкцию дополнительной нормы, которая бы дублировала изложенное в этом смысле в статье 20 закона о залоге, но уже конкретно в законе об ипотеке или хотя бы в законе о банкротстве (ну или уж совсем применительно для банкротства застройщика), которые являются специальными для данной ситуации и имеют преимущественное (приоритетное) регулирование. В этой части, следовало бы незамедлительно внести соответствующие дополнения (изменения) в законодательство об ипотеке, либо о банкротстве, что в определенной части (применительно дольщиков с действующими ДДУ по закону 214-ФЗ) прекратило бы волну людского негодования и нагнетания ситуации вокруг банкротства застройщиков.

Единственным, заслуживающим внимания доводом противоположному, следует отнести мнение о том, что перевод долга будет означать абсолютную преемственность обязательства (основного долга, но не санкций и прочего) новым залогодателем, а сумма оценки залогового имущества (предмета залога, ипотеки) может оказаться значительно меньше, и выручка от реализации такового не в полной мере покроет требования залогодержателя и таким образом, новый залогодатель вынужден будет удовлетворять требования кредиторов засчет своего собственного имущества, что «автор такого мнения» считает не совсем справедливым. Я не в полной мере разделяю такую позицию о «справедливости» по отношению к новому «залогодержателю», поскольку статья 20 закона о залоге (в отличии от закона об ипотеке) полностью совпадает с моей позицией и подтверждает правовую справедливость именного моего суждения, а разница между законом о залоге и законом об ипотеке лишь та, что первый регулирует отношения с движимым имуществом в качестве залога, а второй с недвижимым соответственно, что на перечень «обязательств» нового залогодателя перед залогодержателем существенного влияния (разницы) иметь не должно. К тому же, покупатель «незавершенки» как субъект коммерческой деятельности вправе просчитать все свои экономические риски, прежде чем покупать такой объект недвижимости со значительными обременениями залогом.

Не совсем понятным для целей разумного воплощения выглядело в такой ситуации и предусмотренное статьей 37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ обязательное получение залогодателем, при реализации (отчуждении) предмета залога арбитражным управляющим, согласия залогодержателя (дольщика) на такое отчуждение (реализацию), ведь если дольщик не увидит, что обязательство по достройке дома и передаче ему затем построенной квартиры перед ним сохраняется, то никакого согласия на продажу предмета залога он явно не даст. Следует полагать, именно решение этого вопроса преследовал Высший Арбитражный Суд РФ, указав в абз. 7 пункта 9 своего Постановления Пленума от 23.07.2009 года № 58, что «если залоговый кредитор не предъявил свои требования в рамках дела о банкротстве, заложенное имущество продается с торгов… при этом согласие залогового кредитора на продажу предмета залога не требуется», полностью дезавуировав необходимость (ст.37 закона об ипотеке и п.2 ст.346 ГК РФ) получения названного согласия. Такое регулирование можно признать оправданным только если предполагать, что такой кредитор (дольщик) не лишится «за своей спиной» при этом ни права залога (ипотеки), ни соответственно основного обязательства, что возможно только при переходе основного обязательства по ДДУ на покупателя «незавершенки» (нового залогодателя).

Поэтому полагаю, что самым справедливым и более оправданным в рассмотренной ситуации следует признать возможность продажи предмета залога (ипотеки) в рамках процедур банкротства застройщика третьему лицу лишь с сохранением у дольщика, не заявлявшего своих требований в процедурах банкротства застройщика, права залога (ипотеки) и подтвержденного (ст.356 ГК РФ) новым залогодателем — собственником заложенного имущества, с переводом основного обязательства перед таким дольщиком на нового собственника (залогодателя) «незавершенки», применительно статьи 20 закона о залоге и п.3 ст.1 закона об ипотеке, по аналогии закона (п.1 ст.6 ГК РФ).

Изложенное понимание данного вопроса имеет конечный позитивный эффект правового регулирования и применения, лишь тогда, когда объект незавершенного строительством существует, т.е. когда застройщик всё же построил что-то (нечто), на что могли бы рассчитывать дольщики. В противном случае, рассуждать об ипостасях залога (ипотеки) для дольщика нет смысла, поскольку предмета залога в его эффективном денежном выражении практически не существует и соответственно дольщикам такое право увидится не воплощенным, что имеет место в некоторых случаях при банкротствах застройщиков.

В качестве законодательной инициативы, ко всему прочему, было бы своевременным и оправданным увидеть такое изменение и дополнение законодательства в сфере долевого строительства, которое четко бы закрепило возникновение права залога у дольщика (участника долевого строительства), независимо от наличия государственной регистрации такового или государственной регистрации ДДУ.

Именно при таком подходе, дольщики могли бы не создавать «ажиотажа» с решениями судов общей юрисдикции и не «провоцировать» появление на свет неоправданных судебных решений о якобы «правах собственности на квартиры» в объекте незавершенного строительства (которые не вписываются в правовую конструкцию нормы-перечня объектов недвижимости), а можно было бы дольщику просто ждать, когда: либо застройщик в процедуре внешнего управления достроит дом, либо его достроит новый «инвестор-покупатель» приобретший недострой в конкурсном производстве, и после ввода в эксплуатацию передаст дольщику долгожданную квартиру.

Такое толкование, с учетом предложения, и использование правоприменителем (судами) действующего законодательства в ситуации с банкротством застройщика, при регулировании правоотношений сторон законом № 214-ФЗ, вполне было бы обоснованно и оправданно на сегодня, и позволило бы избежать никому не нужной повсеместной социальной напряженности, возникшей на почве недопонимания правовых процессов и существующих рисков стать «обманутым дольщиком».

За более подробной и актуальной информацией на текущий момент по
Недвижимости и Юридическим вопросам в городе Ярославле
( купить квартиру, дом, коттедж; сдать/снять жильё; оформить сделки купли-продажи/дарения/мены )
Вы можете обратиться к нашим специалистам по телефону (4852) 932-532, +79023332532 ,
Viber, WhatsApp: 89023332532 или написать на электронную почту [email protected] (АН ИНФО),
а так же отправить быстрое сообщение в Агентство недвижимости ИНФО

Если Вы находитесь в Ярославле,
то можете просто заказать обратный звонок » и приехать к нам в офис
Агентства Недвижимости ИНФО г.Ярославль, Б.Октябрьская,67 »

Некоторые услуги Агентства можно заказать через сайт »

Рубрики: Без рубрики